（一）领海直线基线划定#

《公约》规定，在海岸线极为曲折、紧接海岸有一系列岛屿、因有三角洲或其他自然条件导致海岸线不稳定的情况下可以不使用沿岸低潮线的正常基线，而使用“连接各适当点的直线基线”¹。我国尤其是东南部海岸线满足极为曲折的条件，可以使用直线基线划定领海基线。1996年5月15日，我国发布了《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》，公布了我国划定的领海基线。美国则于7月9日发布了针对我国领海基线划定的报告，强调我国的领海基线划定违背了《公约》关于领海基线的规定²。对南海地区如菲律宾、越南、马来西亚等国，美国也均对其领海基线划定提出了挑战，尤其是作为群岛国的菲律宾将群岛海道划为内海，是自美国国防部发布航行自由行动年度报告以来南海各国中受到美国挑战海洋主张的第一个国家。

美国对领海基线的挑战确有其海洋法依据。以我国山东-江苏黄海基线段（基点8-11）和广东-海南南海基线段（基点31-33）为例：

图1 山东-江苏黄海一段（基点8-11）示意图³

图2 广东-海南南海一段（基点31-33）示意图⁴

图一所示的山东-江苏黄海的一段领海基线段所在的海岸线既不是极其曲折的海岸线，也没有一系列岛屿与海岸紧接，因此应当使用正常基线，而非直线基线；而即使是因该海岸线不稳定（历史上黄河改道导致多滩涂）而使用直线基线，也应按照《公约》规定使用沿岸低潮线最远端作为基点⁵，而非实际上选择的10号基点——一处距离陆地37.3海里的低潮高地。

图二所示广东-海南南海的一段横跨54海里的领海基线段则更为突出，海南一侧的海岸线平整且无紧接岛屿，应使用正常基线；而广东一侧尽管海岸崎岖，但直线基线并未沿海岸线方向划定，而是最终连接了广东沿岸的一座岛屿与海南东侧的一座礁石。美国指出，31-33的该段领海基线切断了通往海南海峡的东部通道，并将大范围本应是公海的海域划为内水⁶，是沿海国过度管辖权主张的反映。

领海基线的划定问题一直是国际海洋法的一大争论焦点。正常基线的划定是水文勘探和技术测量的问题，但哪些情况符合使用直线基线的规定、又应当如何划定直线基线，则是国际法需要解决的问题。《公约》虽然规定了适用直线基线的情况，也对直线基线应当如何划定做出了基本的要求，但却极度缺乏具体而定量的规定：什么样的海岸线才能称之为“极其曲折”？“一系列岛屿”究竟指何种规模和排布的岛屿群？直线基线“沿海岸线方向”应当如何测量、或者何种程度的偏离才是违背了“沿海岸线方向”的规定？

从国家实践来看，很难认为针对上述问题已经存在某种普遍的做法或习惯。尽管学界出现了许多对直线基线是否合理的考察方式，如直线基线内陆地-水域比例、基线段长度、海岸线提取拟合等，但核心问题是这些方式既没有被编入海洋法，也没有成为普遍的国家实践。相反，自《公约》生效以来，越来越多的国家开始使用直线基线，并往往以对沿海国有利的方式进行基线段的划定。尽管如此，美国对南海各国领海基线主张提出的挑战仍有一定说服力，因其主要的依据是最直白的《公约》条款，所以《公约》在量化标准上的模糊并不能合理化相关沿海国在是否划定直线基线和如何划定直线基线上略失公允的做法。

（二）领海内军舰无害通过的权利#

如何确定军舰通过领海和专属经济区内他国军事活动的规则一直以来是南海地区各国海洋政策的重要考量所在，沿海各国往往要求外国军舰进入和通过需要事先告知或事前取得授权同意，因此也成为美国“航行自由行动”的重点挑战对象，认为这种对军舰施加的差别化限制不符合《公约》对领海无害通过和专属经济区管辖权的规定。

《公约》的第十七、十九条对无害通过做出了规定：“通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的”，“在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆，其船舶均享有无害通过领海的权利”，但关于军舰是否享有无害通过权、军舰又是否应受到限制的问题却存在着极大争议。美国和苏联早在1989年的《美苏联合声明及所附关于无害通过的国际法规则的统一解释》中即公布了海洋大国的立场，强调无害通过权适用于军舰，沿海国不得以要求事先通知、授权等方式减损这一《公约》规定的航行权利⁷。而从《公约》具体条文分析来看，这一立场也或有其依据。《公约》规定无害通过的A分节标题即为“适用于所有船舶的规则”，表明无害通过权同样适用于军舰；同时，《公约》第三十条指出“如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章……沿海国可要求该军舰立即离开领海”，该条款是关于军舰通行沿海国领海的规定，代表《公约》对军舰通过领海可能性的正式确认，既然军舰通过领海本就包括在《公约》的考虑之内，那么军舰就应当适用船舶通过领海的普遍规则——无害通过⁸。而对于“军舰”和“无害通过”之间概念上内在的张力，可以通过《公约》第十九条第2款解决。这一条款对非无害通过的情况进行了列举，其中与军舰相关活动有关的有：

(a) 对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；

(b) 以任何种类的武器进行任何操练或演习；

(c) 任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为；

(d) 任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；

(e) 在船上起落或接载任何飞机；

(f) 在船上发射、降落或接载任何军事装置；

……

(j) 进行研究或测量活动；

(k) 任何目的在于干扰沿海国任何通讯系统或任何其他设施或设备的行为；

(l) 与通过没有直接关系的任何其他活动。

因此，只要通过领海的军舰没有执行上述活动，就应当被认为是无害通过。在明确了非无害通过的情况且这些情况显然可以被沿海国直接观测后，如果沿海国仍对军舰的无害通过持有质疑，此时反而应当是沿海国应当向通行的军舰提出质疑无害通过的理由，并给予该舰船适当的澄清意图、纠正行为的时间⁹。

同时既然军舰享有通过领海的无害通过权，那么据此推断，《公约》第三十条提到的“通过领海的法律和规章”也应当是符合《公约》第二十一条所规定的“沿海国关于无害通过的法律和规章”，即仅包括海上交通、保护设施、养护资源、保护环境等内容的国内法律法规才是合乎《公约》规定的。因此，南海各国设置安全区、要求军舰通过领海进行事先通报或授权的国内法规并不符合《公约》要求。

这一论断的推导有待商榷。首先是“军舰”和“无害通过”的天然张力问题，美国的立场认为，《公约》第十九条第2款对所有非无害通过情况的列举并不包括军舰携带武器的情况，因此军舰适用无害通过，但既然第1款对无害通过进行了“不损害沿海国的和平、良好秩序或安全”的定义，且第2款并未明确说明是对“所有”非无害通过情形的列举，那么就不能认为第2款能取代第1款对非无害通过进行了完全的外延列举式的定义，否则第1款就成为了“多余”的条款。因此，如果从第1款出发，对沿海国来说军舰显然是有能力“损害沿海国的和平、良好秩序或安全”的，因此不能直接适用无害通过权。根据能力-意愿的基本原则，除非能够确认外国军舰确无损害沿海国安全之意图，否则沿海国就可以根据《公约》第二十五条“在其领海内采取必要的步骤以防止非无害的通过”。

如果在这一基础上重新进行推导，那么公约实际上确认了沿海国的管辖权。《公约》第三十条规定“如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海”，既然军舰不能直接适用无害通过权，那么第三十条提到的通过领海的法律法规也就不应与第二十一条提到的无害通过的法律规章相等同，这意味着《公约》暗示沿海国可以在无害通过制度之外对军舰设立额外的法规。只要这种额外的法规符合《公约》要求，那么通过领海的外国军舰就应当遵守，而以南海地区为例，各国要求外国军舰通过需事先通知或授权，法理上是对军舰无害通过意图的确认，因此是符合《公约》的合理规定。

因此，至少可以确认在军舰领海无害通过权问题上存在着相对抗的两种解释，以及相对应的两种国家实践。美国“航行自由行动”对军舰在领海无害通过权的坚持只是对相关条款其中一种理解的宣扬，并将这种理解包装为普遍适用的“习惯国际法”，没有尊重南海各国的利益和意愿。不过，认为《公约》确认沿海国管辖权的理解也存在着一些实际执行的问题，比如采取事先通知或许可以被接受为是确认无害通过意图的合理方式，但要求军舰通过领海需要事先授权则可能有扩大管辖权之嫌，将无害通过的定义权完全向沿海国倾斜；《公约》尽管规定沿海国可以要求不遵守领海法律规章的军舰离开，但并没有明确沿海国可以采取何种方式要求军舰离开，仅在第三十一条明确了“对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受的任何损失或损害，船旗国应负国际责任”。

（三）专属经济区内军舰军事活动的权利#

《公约》没有对专属经济区内军舰军事活动作出明确规定，如军事演习/演练、军事巡航等。从《公约》的本意来看，设立专属经济区这一新制度的唯一目的是确认沿海国对其海岸 200 海里以内的资源有独占性的控制权¹⁰，从公约制定过程和其“专属经济区”的名称来看可以印证这一观点。据此美国认为，沿海国应享有经济资源相关的管辖权，但除此之外海洋国的一切权利应当视为与公海一致¹¹，正如《公约》第五十八条第2款规定“第八十八至第一一五条以及其他国际法有关规则,只要与本部分不相抵触，均适用于专属经济区”，其中提及的八十八至第一一五条正是关于公海使用的规定。考虑到这一点，第五十八条第1款“在专属经济区内，所有国家，不论为沿海国或内陆国，在本公约有关规定的限制下，享有第八十七条所指的航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途”所规定的“其他国际合法用途”应当包括了军舰巡航、军舰演习、军事测绘等军事活动，以与公海相关的规定相一致。

军舰巡航、演练和军事测量等活动究竟是否属于“其他国际合法用途”或许还需要进一步考察，但对专属经济区内开展军事活动最简单的辩护是，《公约》专属经济区部分没有如领海部分那样列举非无害通过情形并对相关军事活动进行明确禁止，因此依据“荷花号”原则（Lotus Principle），国际法上不禁止即是允许¹²。但即使是按照上述理解，军事巡航或演练也有可能损害沿海国在专属经济区内的权利，例如军事演习占用大片海域影响资源勘探或开发活动等，长时段、经常性的军事巡航也可能加大特定线路上开发海洋资源的难度，这也证明专属经济区具有与公海不同的属性，在专属经济区中的航行与其他活动也相应地应遵守有区别的原则，而不能如美国所宣扬的将专属经济区和公海一并定性为“国际水域”，并声称公海的航行自由权利适用于一切“国际水域”¹³。

专属经济区内的军事测绘是否合法则存在解释上的争议，《公约》第五十六条第1款确定了沿海国对海洋科学研究的管辖权，美国认为就军事测绘和海洋科学研究而言，前者和后者在内容和目的上存在显著差异，因此前者不属于沿海国享有管辖权的对象；而在南海地区，如我国则认为军事测绘是海洋科学研究这一大类下的一个子类，因此应当受沿海国管辖¹⁴。但如果回归专属经济区的本意，海洋科学研究应当指的是与资源相关的勘探和研究活动，军事测绘作为为海军收集信息的手段，所采集和分析的数据的确与海洋科学研究有本质不同。此外，即使假设军事测绘确为海洋科学研究的一子类而应受到沿海国管辖，《公约》关于海洋科学研究的第二四六条第3款规定“在正常情形下，沿海国应对其他国家或各主管国际组织按照本公约专为和平目的和为了增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益，而在其专属经济区内或大陆架上进行的海洋科学研究计划，给予同意”，甚至“为此目的，沿海国应制订规则和程序，确保不致不合理地推迟或拒绝给予同意”，而第二四六条第5款规定沿海国可拒不同意的情况也并不包括军事测量可能涉及的方面。据此来看，沿海国在海洋科学研究上的管辖权实际上相对受限，同意受到鼓励，而拒不同意反而受到约束。无论从哪种解释来看，限制专属经济区内的军事测绘似乎缺乏切实的依据。

限制专属经济区的军事行动未能得到多数国家实践的支持，全球共有26个沿海国要求专属经济区内的军事活动必须进行事先通知和得到同意¹⁵。尽管一种直观的反对是军事测绘的情报收集对沿海国的国家安全带来了潜在威胁，但这一反驳的说服力较为有限。《公约》在领海部分对非无害通过进行列举时提到“任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为”不适用无害通过，这一条文暗示了目的不在于直接损害沿海国防务或安全的情报搜集活动适用无害通过，即这一活动是“不损害沿海国的和平、良好秩序或安全”的，因此对海底、水文、航道等状况进行勘测的军事测绘既然不具有损害沿海国防务的能力和意图，因此难以被视为是威胁沿海国安全的行为。

（四）小结#

从《公约》条文和国家实践的角度来看，美国通过“航行自由行动”向南海各国海洋主张发起的挑战尽管仍存在不少有待探讨之处，但确有其国际法依据。在不合理直线基线适用和划定与限制专属经济区军事活动这两大主要挑战目标上，美国均提出了较有说服力的挑战理由；而在限制军舰领海无害通过这一挑战目标上，则缺乏更充分的论述和证据。

如果《公约》的确为美国在南海地区开展“航行自由行动”提供了部分法律依据，那么美国能凭借这一行动为其自身国际法立场带来何种意义上的加成？又能够在国际法层面上对相关被挑战国家和习惯国际法产生何种影响？美国为达成上述两大目标，采取如“航行自由行动”所一贯采用的军事行动形式是必要的吗？

（一）“反对以防止默认”是否有其见地？#

（二）以军事行动为途径的抗议是否具有必要性？#

对“航行自由行动”采用军事行动的方式对沿海国主张进行挑战的合理性，美国提出的理由有二。其一是，“航行自由行动”所挑战的主张中有如军舰无害通过领海、军舰在专属经济区执行军事活动等多项与海军相关的权利，挑战相应主张的方式自然应当是派遣海军行使对应的权利，以促使沿海国尊重美国所享有的《公约》规定的权利；其二是，沿海国的“过度海洋主张”如果不加以挑战，将对海洋国权利和国际海洋法造成极为恶劣的影响，且沿海国往往采取国内立法和海洋执法的方式确保其主张得以实现，因此美国应依据相称原则，采取与“过度海洋主张”的恶劣影响与沿海国坚持其主张的决心具有同等力度的方式挑战其主张，即以海军军事行动的方式表示强烈的反对和抗议。

然而结合对“反对以避免默认”的分析，可以发现这两点理由并不足以合理化和应然化美国“航行自由行动”采取军事行动的手段。